El Supremo deniega la pensión de viudedad a una mujer porque estaba casada por el rito gitano

Los magistrados estiman así el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) contra la sentencia previa del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, donde se había reconocido el derecho de la mujer a recibir la pensión de viudedad, contra criterio previo del Juzgado de lo Social número 4 de Jaén, que la había denegado.

Esta primera instancia le negó la pensión tras el fallecimiento del hombre en 2014, porque el requisito para obtenerla es que la pareja se haya constituido como tal con dos años de antelación al hecho causante de la pensión, cosa que no se podía verificar al no estar inscrita en ningún registro.

La Sala indica que en este caso no cabe alegar buena fe concurrente por errónea creencia, ya que en todos los documentos oficiales (libros de familia, e inscripciones de nacimiento de los hijos) constaban los miembros de la pareja como "solteros" y sus hijos como "extramatrimoniales" o "naturales".

Es por eso que el Supremo no considera aplicable la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en 2009 reconoció la pensión de viudedad a otra mujer española casada por el rito gitano cuya documentación familiar sí generó en la peticionaria la legítima expectativa de ser considerada esposa de forma oficial.

Para el Supremo, el presente caso es muy diverso al examinado por el Tribunal Europeo, "pues lo aducido no es -ni podía serlo- buena fe en la creencia de eficaz vínculo matrimonial a los efectos del derecho español, porque en la documentación oficial -Libro de Familia e inscripciones de nacimiento- se hace constar expresamente su cualidad de 'solteros' e hijos 'extramatrimoniales'"

"Es más, ni tan siquiera se reclama el derecho por el mismo título que en el supuesto del Tribunal Europeo, siendo así que en aquel caso se invocaba -no podía ser de otra manera, dado que el fallecimiento había sido anterior a la Ley 40/2007- la existencia de 'matrimonio', y en el proceso ahora enjuiciado el título que se invoca es el de 'pareja de hecho'", concreta la sentencia.

La Sala recuerda que, según ha destacado en su jurisprudencia, el requisito de inscripción o documentación pública de la pareja de hecho que exige la Ley es de naturaleza constitutiva, "y si el legislador limitó la virtualidad constitutiva a tales medios, precisamente por la 'oficialidad' que comportan, la respetabilidad atribuible a la unión por el rito gitano no justifica hacer una equiparación que la ley no consiente respecto de ningún medio probatorio".

Agrega que "claramente, la regulación contenida en el artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 "es neutral desde la perspectiva racial, al carecer por completo de cualquier tipo de connotación étnica" y defiende que el principio de igualdad no consagra un derecho subjetivo al trato normativo desigual.

"Muy contrariamente, admitir la solución pretendida en el presente caso comportaría hacer de peor condición a quienes por razones ideológicas -tan respetables como las culturales- no se han constituido como pareja de hecho en la forma legalmente prescrita, y a los que -no infrecuentemente- les hemos negado la prestación de viudedad", indican los magistrados.

"En último término no cabe olvidar las múltiples minorías étnicas y culturales existentes en nuestro país, cuya posible vulnerabilidad -similar a la del colectivo gitano, en mayor o menor grado- ciertamente puede obligar a alguna interpretación normativa tendente a su protección conforme a los criterios del TEDH, pero no puede llegar al extremo de excepcionar la aplicación de la ley en los múltiples aspectos en que pudiera reflejarse su diversidad étnico-cultural [matrimonio; familia; comportamiento social*], so pena de comprometer gravemente la seguridad jurídica y la uniformidad en la aplicación de aquélla -la ley_", señala la sentencia.

La sentencia cuenta con el voto particular firmado por dos magistradas, María Lourdes Arastey y María Luisa Segoviano, quienes consideran que debió concederse la pensión de viudedad y rechazar el recurso de la Seguridad Social al considerar que no cabe ninguna duda de que "los convivientes gitanos sostienen la convicción de que su relación de pareja se desarrolla como si de un matrimonio se tratara, con independencia de la ineficacia jurídica de aquel rito".

Según explican las magistradas discrepantes, el TEDH ha señalado que, "como resultado de su historia turbulenta y su constante desarraigo, los gitanos se han convertido en una minoría especialmente desfavorecida y vulnerable" y "por lo tanto, necesitan una protección especial". "Esa posición vulnerable significa que debe prestarse especial atención a sus necesidades y a su estilo de vida diferente, tanto en el marco normativo pertinente como al llegar a decisiones en casos concretos", dice el voto particular.