Las bajas maternales deben computarse para el cálculo de los incentivos salariales y profesionales

Ambas instancias consideran que, de no hacerlo así, se está produciendo una discriminación por razón de sexo.

Concretamente, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha amparado a una mujer que no pudo optar a mejorar sus condiciones laborales en la empresa porque, en el momento en que surgió esa posibilidad, se encontraba de baja por embarazo de riesgo y, después, por maternidad.

El Tribunal afirma que la empresa debió avisar a su empleada de la posibilidad de cambiar de puesto y, al no hacerlo, lesionó su derecho a no ser discriminada por razón de sexo (art. 14 de la Constitución Española), pues la causa de su baja deriva de su condición de mujer.

De este modo, la Sala anula la resolución recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA). A la sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Antonio Narváez, se ha presentado un particular el magistrado Pedro González-Trevijano, que considera que la demanda debió inadmitirse a trámite por falta de agotamiento de la vía judicial previa.

Según señala el Alo Tribunal, la recurrente tenía firmado con la empresa un contrato indefinido como limpiadora, con una jornada parcial de 20 horas semanales y con desarrollo de su actividad laboral en un centro de salud. En marzo de 2010, causó baja laboral por embarazo de riesgo, situación a la que siguió la baja por maternidad.

En julio de ese mismo año, la empresa contrató, también con carácter indefinido, a otra persona para que prestara el mismo servicio que la demandante, pero con una jornada laboral de 30 horas semanales y con destino en un nuevo centro de salud. Cuando, concluida la baja, se incorporó a su puesto de trabajo y se enteró de la nueva contratación, la demandante pidió su traslado al nuevo centro de salud y la ampliación de su jornada laboral de 20 a 30 horas semanales, lo que la empresa le denegó pese a que, al tener su contrato mayor antigüedad, tenía preferencia para ocupar el nuevo destino según el Convenio aplicable.

Según la doctrina constitucional, el embarazo es un "factor diferencial" que incide únicamente en las mujeres. Por esta razón, la protección de este "hecho biológico" y de la salud de la mujer debe ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales; lo contrario, es decir, "la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen" supuestos de discriminación por razón de sexo.

Además, añade que "la asignación de consecuencias laborales negativas" al ejercicio de la maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la igualdad. La situación de perjuicio a la trabajadora, según añade la sentencia, viene derivada de su condición de mujer, pues "se debió en exclusiva al hecho de encontrarse de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad, única situación en la que solo es posible encontrarse una persona si es mujer".

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido en una sentencia que es discriminatoria y contraria a derecho "la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos".

El alto tribunal estima la demanda de conflicto colectivo planteada por CC.OO. de Andalucía contra la empresa CATSA, referido a sus trabajadoras en los centros de Granada y Málaga. Los hechos probados indicaban que las empleadas que "por causa de embarazo y/o maternidad han visto suspendida su actividad laboral por disfrutar de los permisos correspondientes, el primer mes de reincorporación a su puesto de trabajo no perciben cantidad alguna por ninguno de los referidos incentivos, y sólo comienzan a percibir cantidad por incentivos al mes inmediatamente posterior al de su reingreso y en función de los servicios laborales efectivamente prestados a partir de tal reincorporación".

El Supremo, que revoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que desestimó en primera instancia la demanda de CC.OO., explica que la baja por parto y por riesgo durante el embarazo afectan de modo exclusivo a las mujeres por razón precisamente de su sexo.

Tal consecuencia, para el Supremo, "implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo".

La resolución añade que, en el caso de la baja por maternidad, la apreciación de discriminación podría ser enervada con la afirmación de que también los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres.

"Pues bien -añade la sentencia--, resulta que la prohibición de discriminación alcanzaría también a éstos por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres".

En cualquier caso, recuerda que es un hecho "indiscutiblemente notorio" el que en España sigue siendo "absolutamente mayoritario" el uso de estos permisos por parte de las mujeres. "Lo que nos llevaría a sostener que, aun si se afirmara la neutralidad de la medida, en todo caso, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres", asegura.

En consecuencia, y para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, señala que los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible.

La empresa CATSA tiene establecido un sistema de retribuciones variables en el que se distingue el denominado incentivo general de operaciones (IGO) y el igualmente llamado incentivo de éxito comercial (prima de producción).

La empresa señalaba que ninguno de tales incentivos se devengaba durante el periodo en que no existe actividad laboral, lo que, en consecuencia, motivaba que no los abonase en relación a los periodos de baja por maternidad o por riesgo durante el embarazo, provocando con ello que, tras la reincorporación, que las trabajadoras afectadas no percibiesen esa partida salarial hasta el momento de abono de los periodos que, nuevamente, hubiesen comenzado a devengar (en los términos en que está fijado el momento del pago para cada uno de los dos incentivos controvertidos).

El Supremo insiste en que lo debatido en este pleito afecta al momento de la reincorporación de las trabajadoras y no así al importe de la prestación o mejoras de Seguridad Social percibidas durante el periodo de baja. No se pone en cuestión tampoco el abono de cantidades salariales a lo largo de dicho periodo de suspensión de la relación laboral. En suma, considera que no estaba en discusión el mantenimiento de los derechos de las mujeres trabajadoras en relación a su remuneración o al beneficio de una prestación adecuada durante su permiso de maternidad o baja por riesgo durante el embarazo.